Het zoeken naar het evenwicht tussen duidelijke kaders en het bieden van mogelijkheden in regelgeving in de ruimtelijke ordening bestaat al zo lang als ons vakgebied bestaat. Gemeenten hebben baat bij regels en normen die mogelijkheden geven voor de onbekende toekomst. Tegelijkertijd willen inwoners en ondernemers graag duidelijkheid. Behoud ik mijn vrije uitzicht? Wat mogen mijn buren bouwen?

Deze dilemma’s zijn van alle tijden. En nu komt op 1 januari 2024 de nieuwe Omgevingswet. Ook deze wet streeft naar flexibiliteit om vernieuwende initiatieven mogelijk te maken. Tegelijkertijd is rechtszekerheid en rechtsbescherming noodzakelijk. Eén ding is immers zeker; niemand kan in de toekomst kijken.

Voor de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Afdeling) staat rechtszekerheid hoog in het vaandel. Maar ook de Afdeling zoekt naar balans tussen flexibiliteit en rechtszekerheid. Zo heeft ze in de Belvédère uitspraak (ABRvS, 27-10-2021) toetsingsmaatstaven opgenomen waar de open normen aan moeten voldoen. De hoofdregel is en blijft: open normen in de planregels moeten voldoende concreet en objectief begrensd zijn. Of dat zo is hangt af van de specifieke omstandigheden.

Maar wanneer komt het toetsingsmoment van die open normen? En wat doe je als de beleidsregel die helpt bij de toepassing van de open norm pas later, na het onherroepelijk worden van het bestemmingsplan of omgevingsplan, wordt vastgesteld? In april heeft de Staatsraad Advocaat-Generaal Nijmeijer (hierna: Staatsraad A-G) hierover een aantal conclusies opgesteld (5-4-2023), op verzoek van de Afdeling.

De staatsraad A-G schetst in zijn onderzoek een situatie als er sprake is van een posterieure planologische beleidsregel. Dit is een beleidsregel die gemaakt of gewijzigd wordt na het onherroepelijk worden van het plan. De posterieure planologische beleidsregel kan niet worden getoetst in een vernietigingsberoep van het plan. De regel bestaat dan nog niet.

De Staatsraad A-G stelt dat de samenhang tussen de open norm en de beleidsregel in een procedure van een omgevingsvergunning op dezelfde wijze mag worden getoetst als dat deze open norm en beleidsregels zouden worden getoetst in de procedure van het plan. Deze toetsing kon immers nog niet plaatsvinden in de planfase omdat de beleidsregel toen nog niet bestond. Anders zou de beleidsregel niet getoetst kunnen worden. In juridische termen is dit een uitzondering op het toepassen van het evidentie-criterium.

De Afdeling gaat niet mee met het advies van de Staatsraad A-G. In de procedure van een omgevingsvergunning mag de samenhang tussen de open norm en de beleidsregel niet op dezelfde wijze worden getoetst als in de procedure van het plan. In haar uitspraak van 6 september 2023 (ECLI:NL:RVS:2023:3380) zegt de Afdeling: we toetsen de planregels aan de hand van de toetsingsmaatstaven uit de Belvédère uitspraak (ABRvS, 27-10-2021, ECLI:NL:RVS:2021:2388). Maar de inhoud van de beleidsregels betrekken we niet bij onze beoordeling.

Met andere woorden: de Afdeling beoordeelt de open norm in samenhang met de beleidsregels. Maar de Afdeling bedoelt in dit geval het onderwerp waarover een beleidsregel op grond van de planregel mag gaan, en de ruimte die in de planregel wordt gegeven voor een nadere invulling in de beleidsregel. Maar de Afdeling beoordeelt niet de inhoudelijke invulling die daar in de beleidsregel concreet aan is gegeven (ro 6.4.5 uit ECLI:NL:RVS:2023:3380, 6-9-2023). De rechtmatigheid van een planregel kan niet afhangen van beleid dat op een later moment is vastgesteld. Hier voegt de Afdeling aan toe dat de beleidsregel, los van de planregels, op een later moment exceptief door de rechter kan worden getoetst bij een aangevochten besluit (bijv. een omgevingsvergunning).

Kortom, de Afdeling zegt dat de toetsing van een planregel in een beroep tegen een bestemmingsplan en de exceptieve toetsing van beleid bij een besluit waarin toepassing aan dat beleid is gegeven, los staan van elkaar. De inhoud van een beleidsregel is dan ook niet bepalend voor het antwoord op de vraag hoe indringend een planregel exceptief getoetst moet worden. Er wordt geen uitzondering gemaakt op het evidentie-criterium.

Dat het blijft zoals het is. De Afdeling houdt vast aan het evidentie-criterium bij de toetsing van open normen met daarbij behorende beleidsregels. Dit betekent dat de Afdeling een strikte scheiding tussen planregels en beleid handhaaft. In je bestemmingsplan of omgevingsplan moeten de kaders duidelijk vastgelegd worden. Dit is het moment om ruimte te geven, bijvoorbeeld met een open norm. Dit doet de gemeenteraad bewust, zegt de Afdeling. De gemeenteraad geeft bij het opnemen van open normen bewust meer flexibiliteit en vermindert de rechtszekerheid. Dit is inherent aan het stelsel van de Wro.

Daarnaast wordt de inhoud van de beleidsregels niet in de planfase getoetst. Het vaststellen van beleidsregels heeft immers zijn eigen procedure volgens de Awb. Pas bij toepassing van deze beleidsregels bij een concreet besluit, bijvoorbeeld een omgevingsvergunning, kunnen deze beleidsregels exceptief getoetst worden.

Dus, in de zomermaanden hing een verandering in de lucht, maar het blijft zoals het was ten aanzien van het evidentie-criterium.