Emissieloos materieel borgen in het omgevingsplan?

Eind vorig jaar heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State twee uitspraken gedaan over het vastleggen van stikstofeisen in het bestemmingsplan. Deze uitspraken lijken op het eerste gezicht met elkaar in tegenspraak. In dit artikel leggen we uit hoe dat zit.

Casus 1 Ermelo: borgen emissieloos materieel niet nodig; vergunningverlening volstaat

In de uitspraak Ermelo (november 2023) ging het over de vraag of in het bestemmingsplan moest worden vastgelegd dat in de bouwfase met emissieloos materieel zou worden gewerkt. Volgens de Afdeling hoefde dat niet. De noodzaak voor het gebruik van emissieloos materieel zou mogen worden beoordeeld in het kader van de vergunningverlening. In de uitspraak staat het volgende:  

“Voor zover [appellant] en anderen betogen dat het gebruik van emissieloos materieel niet is verzekerd, omdat dit niet is vastgelegd in de planregels, overweegt de Afdeling dat artikel 2.7, tweede lid, van de Wnb hiervoor volstaat. Indien bij het beoordelen van de aanvraag om omgevingsvergunning voor het bouwen zou blijken dat geen gebruik wordt gemaakt van emissieloos materieel, zal gelet op die bepaling moeten worden beoordeeld of een vergunning krachtens de Wnb is vereist voor de bouwactiviteiten.” (artikel 5.1, eerste lid, aanhef en onder e Omgevingswet)

Voor de volgers van de stikstofjurisprudentie roept deze uitspraak wel wat vragen op. Vanwege de zogenoemde ‘plantoets’ is het immers normaal gesproken zo dat de effecten van het bestemmingsplan zelf beoordeeld en zo nodig geborgd moeten worden (Artikel 2.7, eerste lid, van de Wnb. Thans artikel 16.53c Omgevingswet). Toetsing doorschuiven naar de vergunningenfase is ‘not done’.

Hoe moeten we deze uitspraak nu uitleggen?

Emissieloos materieel: voortoets of passende beoordeling?

Voor het Ermelose project was geen passende beoordeling gemaakt. Volgens de gemeenteraad volstond een voortoets omdat sprake was van interne saldering; de stikstofeffecten van de ontwikkeling zouden minder zijn dan de stikstofeffecten van de bestaande situatie. De Afdeling bevestigt die aanpak. Dit blijft een grijs gebied: mocht het zo zijn dat emissieloos bouwen een vereiste is om binnen de stikstofruimte te blijven die via intern salderen beschikbaar is, dan is ook verdedigbaar dat een voortoets niet voldoende is. Emissieloos bouwen is dan immers een mitigerende maatregel, en een mitigerende maatregel mag niet worden meegenomen in een voortoets. In dat geval had – strikt genomen – wel degelijk een passende beoordeling gemaakt moeten worden, en had het emissieloos bouwen geborgd moeten worden in het bestemmingsplan. Dit kan misschien anders zijn als emissieloos bouwen inmiddels zo standaard en vanzelfsprekend is, dat dit niet meer als ‘maatregel’ geldt.

Een andere insteek zou zijn dat een uitzondering geldt voor maatregelen die uitsluitend de bouwfase betreffen. Zijn die misschien zo ver verwijderd van hetgeen het bestemmingsplan mogelijk maakt dat die uitsluitend via de vergunning worden geregeerd? Die laatste gedachte staat dan weer op gespannen voet met de uitspraak van de Afdeling over de vliegbasis Twenthe.

Casus 2 Twenthe: bouwfase moet worden meegenomen in passende beoordeling

Deze uitspraak (december 2023) ging over een groot project: de herontwikkeling van de voormalige vliegbasis Twenthe. In deze zaak was een vergelijkbare vraag aan de orde, alleen dit keer wél in verband met een passende beoordeling. In die passende beoordeling was geen rekening gehouden met de emissies als gevolg van het aanleggen van verhardingen die met het bestemmingsplan mogelijk worden gemaakt.

De Afdeling zegt híerover: 

“[Er] (…) moet bij de vaststelling van het bestemmingsplan worden onderzocht of het plan significante gevolgen kan hebben voor Natura 2000-gebieden. Daarbij moet worden uitgegaan van de maximale mogelijkheden die het plan biedt. Het bestemmingsplan staat het verharden van gronden toe. Dit betekent dat de raad door het niet meenemen van de gevolgen van het aanleggen van deze nieuwe verhardingen in de stikstofberekeningen niet alle gevolgen die zijn toe te rekenen aan de maximale planologische mogelijkheden in beeld heeft gebracht.”

Deze constatering is (samen met andere gebreken) reden om het plan te vernietigen.

Tussenconclusie: wel toetsen, maar niet borgen – kan dat?

De vraag is nu hoe deze twee uitspraken te verenigen. Is het denkbaar dat in de casus Twenthe zou mogen worden afgezien van het borgen van emissieloos materieel ook als zou blijken dat de inzet van emissieloos materieel noodzakelijk is om significante effecten uit te sluiten? Die conclusie kan  voorzichtig uit de Ermelose uitspraak worden afgeleid.

We vinden hiervoor een aankopingspunt in de ‘reëel en aannemelijk’-benadering van de Afdeling. Het is vaste jurisprudentie dat in stikstofberekeningen mag worden uitgegaan van uitgangspunten als die ‘reëel en aannemelijk’ zijn (hier vind je de uitspraak). Maar in die jurisprudentie is tot nu (voor zover mij bekend) geen relatie gelegd met de vraag welke uitgangspunten vervolgens geborgd moeten worden in het bestemmingsplan. In de Twenthe-zaak legt de Afdeling die relatie wel. Dat gebeurt weliswaar niet in relatie tot de kwestie van de effecten van de aanlegfase, maar wel in relatie tot andere uitgangspunten van de stikstofberekening (rondom de inzet van elektrische bussen). De Afdeling stelt het volgende:

“Zoals hiervoor is overwogen, moeten de gevolgen van de maximale invulling van de planologische mogelijkheden worden onderzocht. De uitgangspunten die daarvoor worden gebruikt, moeten reëel en aannemelijk zijn. Die uitgangspunten hoeven echter niet per se in het bestemmingsplan te worden geborgd. Dit betekent dat, anders dan LO en StiL aanvoeren, de omstandigheid dat in het bestemmingsplan niet is geborgd dat en wanneer een transferium wordt gebruikt en elektrisch aangedreven bussen worden ingezet, op zichzelf onvoldoende is voor het oordeel dat daarvan in de Passende beoordeling niet mocht worden uitgegaan.”

Er is dus een relatie tussen het criterium ‘reëel en aannemelijk’ en het al of niet borgen van uitgangspunten in het bestemmingsplan. Hoe die relatie precies ligt, zegt de Twenthe-uitspraak niet. Een verder aanknopingspunt is dan wel weer te vinden in de Ermelo-uitspraak. De Afdeling overweegt:

“De raad en De Heivlinder hebben op de zitting toegelicht dat het mogelijk is om uitsluitend elektrisch bouwmaterieel te gebruiken. Zij hebben erop gewezen dat het materieel beschikbaar is, bij andere bouwactiviteiten in Ermelo al wordt ingezet, en dat de inzet ervan niet afhankelijk is van een stroomaansluiting op de bouwlocatie. Het gaat in dit geval om de bouw van recreatiewoningen. Dat zijn gebouwen van een beperkte omvang. De inzet van zwaar materieel is daarvoor niet nodig. Alleen de aanvoer van materiaal vindt plaats met vrachtauto's. De Afdeling acht deze toelichting aannemelijk.”

Hoewel de Afdeling hier zelf niet het criterium ‘reëel en aannemelijk’-met zoveel woorden noemt, ligt dat wel erg voor de hand. Voorzichtig kun je hieruit concluderen dat een uitgangspunt van de stikstofberekening geborgd moet worden in de planregels als dat nodig is om het uitgangspunt ‘reëel en aannemelijk’ te achten. Voor emissieloos bouwen hoeft dat (blijkbaar) niet. Emissieloos bouwen was in Ermelo zo aannemelijk dat borgen in het bestemmingsplan niet nodig was.

De voorgaande uitleg geeft een elegante en daardoor aantrekkelijke verklaring voor de Ermelose uitspraak. Toch moet hier een flinke slag om de arm gehouden worden. De Afdeling maakt dit één-tweetje (het uitgangspunt is ‘reëel en aannemelijk’ – ‘dus geen borging in bestemmingsplan nodig’) niet zelf met zoveel woorden.

Dus: onderzoeken moet!

Maar, borgen emissieloos materieel (misschien) niet nodig bij ‘reële en aannemelijke’ uitgangspunten

Het is de moeite waard om de jurisprudentie over de stikstofeisen in aanlegfase in de gaten te blijven houden. Wat vaststaat is dat je de stikstofeffecten in elk geval moet onderzoeken. En voorlopig kan het geen kwaad om zekerheidshalve bepaalde uitgangspunten m.b.t. de aanlegfase, zoals het gebruik van emissieloos materieel,  te borgen (in het omgevingsplan). Maar ook biedt de Ermelo aanknopingspunten voor een solide onderbouwing om dat niet te doen, als je kunt aantonen dat uitgangspunten ook zonder borging reëel en aannemelijk zijn.

Meer weten over onderzoek naar stikstof? Lees dan hier verder.